Новая директива налагает обязанность сообщать налоговому управляющему даже о потенциальных трансграничных сделках.
Вступившая в силу 25 июня 2018 года Директива Совета (EU) 2018/822 от 25 мая 2018 года о внесении изменений и дополнений в Директиву 2011/16/EU в части обязательного автоматического обмена информацией в области налогообложения применительно к подотчетным трансграничным мерам имеет поистине революционное значение.
А именно: она налагает обязанность сообщать налоговому управляющему о потенциальных трансграничных схемах (сделках), направленных на уменьшение налогообложения.
Речь идет уже о шестом издании Директивы об административном сотрудничестве между налоговыми управляющим стран Европейского союза (далее – ЕС) в области налогообложения (англ. Directive on administrative cooperation inthe field of taxation), поэтому ее еще называют DAC6 (далее также – директива).
Директива нацелена на борьбу со схемами агрессивного налогового планирования путем информирования о них местных налоговых управляющих и последующего автоматического обмена информацией о таких схемах внутри ЕС.
DAC6 применяется к прямым налогам (подоходному налогу) и не применяется к налогу на добавленную стоимость, таможенным пошлинам, акцизам, а также социальному налогу.
В Великобритании, Португалии, Канаде, ЮАР, Австралии, США, Ирландии, Израиле, Южной Корее схожие правила были установлены еще до моемента принятия директивы и действуют уже несколько лет.
В законодательство стран ЕС директива должна быть в обязательном порядке имплементирована до конца 2019 года с началом применения с 1 июля 2020 года.
Для налогоплательщиков директива актуальна уже с даты ее вступления в силу (25 июня 2018 года), поскольку действует она в отношении трансграничных схем (сделок), которым было положено начало в период между 25 июня 2018 года и 1 июля 2020 года.
Согласно директиве, схема может быть законной, может быть не реализована вовсе, но, тем не менее, о ней должно быть «доложено», причем с указанием персональных данных налогоплательщиков – лиц, для которых трансграничная схема создана. Причем данная обязанность в некоторых случаях ложится на самого налогоплательщика, а не только на консультантов.
За неисполнение этих требований будут предусмотрены штрафные санкции. Прочтение директивы вызывает невольную ассоциацию с «мыслепреступлениями» по Джорджу Оруэллу.
Директива как следующее звено в цепочке BEPS
Организацией экономического сотрудничества и развития был разработан и принят план мероприятий и мер, направленный на противодействие уклонению от налогообложения (англ. Base Erosion and Profit Shifting, далее — BEPS). В октябре 2015 года был опубликован финальный отчет, содержащий 15 практических мер реализации данного плана.
Принятие DAC6 является очередным шагом по реализации плана BEPS, а точнее, его двенадцатой меры, направленной на раскрытие схем налоговой оптимизации.
Согласно отчету Организации экономического сотрудничества и развития, отсутствие своевременной, исчерпывающей информации о стратегиях трансграничного агрессивного налогового планирования не позволяет налоговым органам вовремя и эффективно противодействовать применению схем, позволяющих уклоняться от налогообложения. И наоборот – своевременно полученная информация позволит применять превентивные меры, препятствующие их имплементации.
Налоговые консультанты, да и сами налогоплательщики хорошо проинформированы о различиях в налоговых системах разных стран, их пробелах и преимуществах, использование которых позволяет создавать схемы по уменьшению или избежанию налогообложения.
Целью DAC6 как раз и является создание такой системы, в которой предварительное информирование о подобных планируемых трансграничных схемах (сделках) станет обязательным. Государства – члены ЕС будут регулярно обмениваться полученной информацией.
Содержание DAC6
В соответствии с директивой, посредники, базирующиеся в ЕС, будут обязаны представлять информацию местному налоговому управляющему о подотчетных трансграничных схемах, которые несут один или более признаков агрессивного налогового планирования и касаются хотя бы одной страны ЕС.
Посредником по смыслу директивы является любое лицо, которое разрабатывает подотчетную трансграничную схему, распространяет ее, организует, делает ее возможной для применения, управляет ее применением.
Очевидно, что такими посредниками являются все налоговые советники, юристы и другие специалисты, консультирующие клиентов по налоговым вопросам.
Однако, поскольку директивой четко не определено, какова должна быть роль посредника по отношению к схеме, это понятие может охватывать также всех лиц, обслуживающих такие схемы — в частности, банки, платежные предприятия, бухгалтеры и тому подобные лица, даже если они не являлись разработчиками схемы, в том случае, если исполняется хотя бы одно из определенных условий.
Лицо считается по смыслу директивы посредником, если оно:
- является налоговым резидентом одной из стран ЕС
или
- имеет постоянное место деятельности в стране ЕС, посредством которого оказываются услуги в отношении «схемы»
или
- учреждено в соответствии с законами страны – члена ЕС
или
- зарегистрировано в юридической, налоговой, или консультационной профессиональной ассоциации одной из стран ЕС.
Между тем, обязанность по информированию лежит не только на посредниках. Директивой определено, что, когда на посредников распространяются профессиональные обязательства по сохранению конфиденциальности, либо посредник отсутствует, или действует за пределами ЕС, обязанность по информированию ложится на самого налогоплательщика.
Под налогоплательщиком в данном контексте понимается любое лицо, для которого схема подготовлена для реализации, или кто готов применить схему, либо кто предпринял первый шаг для ее реализации.
Неисполнение требования по информированию чревато штрафом. Страны ЕС вправе сами определять его размер, который, в соответствии с директивой, должен быть эффективным, пропорциональным и дестимулирующим. Например, в Польше, где директива уже имплементирована, размер штрафа может доходить до 2 млн. злотых (465 000 евро), а в некоторых случаях — до 10 000 000 злотых.
Под трансграничной схемой понимается схема (в том числе сделка, операция и так далее), касающаяся двух и более стран ЕС, или страны ЕС и третьей страны.
Подотчетной схема становится в том случае, если содержит один из признаков, приведенных в приложении к директиве.
Признаки схемы агрессивного налогового планирования
Во вступлении к директиве сказано, что она нацелена на раскрытие схем «агрессивного налогового планирования», однако само это понятие не раскрыто. Вместо него приведен ряд «признаков», представляющие собой набор типичных свойств, присущих схемам налогового планирования, которые согласно директиве свидетельствуют о потенциальном избежании налогообложения.
Признаки разделены на две группы:
- Общие и специфические признаки, которые принимаются во внимание только тогда, когда они соответствуют так называемым критериям основной цели:
- При создании схемы применяется оговорка о неразглашении получаемых налоговых преимуществ, оплата услуг посредника зависит от размера полученного налогового преимущества, используются стандартизированные документация и структуры.
- Используются убыточные компании, доход квалифицируется в такой категории, которая позволяет уменьшить, или избежать налогообложения, применяются «карусельные» сделки.
- В соответствии с директивой, этот критерий считается выполненным, если «принимая в учет все факты и обстоятельства, лицо может обоснованно ожидать от использования схемы налоговое преимущество как основную выгоду или одну из основных выгод».В соответствии с директивой, этот критерий считается выполненным, если «принимая в учет все факты и обстоятельства, лицо может обоснованно ожидать от использования схемы налоговое преимущество как основную выгоду или одну из основных выгод».
В соответствии с директивой, этот критерий считается выполненным, если «принимая в учет все факты и обстоятельства, лицо может обоснованно ожидать от использования схемы налоговое преимущество как основную выгоду или одну из основных выгод».
2. Признаки, принимаемые во внимание в независимости от соответствия их «критерию основной цели».
В основном они касаются трансграничных сделок, или сделок, направленных на обход автоматического обмена информацией в ЕС. В частности:
- Сделки с ассоциированными компаниями, которые не являются налоговыми резидентами ни в одной из юрисдикций, платеж освобождается от налогообложения (или подпадает под льготное налогообложение) в стране получателя дохода; используются возможности избежания двойного налогообложения и учета амортизации более, чем в одной юрисдикции.
- Схемы, в результате которых нивелируются регуляции ЕС, касающиеся автоматического обмена информацией о финансовых счетах, схемы с использованием физических, юридических лиц или структур с непрозрачным юридическим или бенефициарным владением.
- Схемы, относящиеся к трансфертному ценообразованию и включающие: одностороннее использование «safe harbor» правил; передачу нематериального актива, стоимость которого тяжело оценить; внутригрупповой трансграничный перенос функций/рисков или актива в некоторых случаях.
Утопия или эффективная мера?
Подводя итог, можно сказать, что новая директива налагает на посредников, а в некоторых случаях, и налогоплательщиков, обязанности, которые могут оказаться весьма обременительными и сложными для исполнения.
Основная сложность заключается в определении схемы на соответствие «критерию основной цели». Она заключается в том, что понятие «налогового преимущества» директивой не определено, и принцип «одной из основных выгод» по сравнению с принципом «основной выгоды» неоднозначен.
Как следствие, в совокупности это может привести к тому, что любое налоговое планирование, структурирование или сделка, которые отличаются от «налогового идиотизма», могут соответствовать «критерию основной цели», а значит, будут считаться «подотчетной схемой», о которой необходимо будет уведомить налогового управляющего, чтобы не подвергнуться риску быть оштрафованным. Но учтите: если налоговый управляющий никоим образом не отреагирует на данное уведомление, это ни в коем случае не будет означать, что тем самым он одобрил схему как легальную. Так что, вполне уместно подвести черту цитатой из великой антиутопии 20 века: «Если хочешь сохранить секрет, надо скрывать его и от себя».
Леонид Агеев, партнер, Larssen Capital LLC